江苏金汇人律师事务所 陈静
摘 要：随着我国社会主义市场经济的发展，市场对资金的需求越来越大，而我国金融体制改革的滞后使得市场主体尤其中小企业难以通过正常渠道获得资金，这也是非法集资现象在我国愈演愈烈的重要原因，而集资诈骗作为非法集资行为之一，也是屡屡发生，严重扰乱了我国的金融管理秩序。对集资诈骗罪进行准确的司法认定是有效打击犯罪的前提，本文将从集资诈骗罪的构成要件入手，重在对该罪的“非法占有目的”，“诈骗方法”，“非法集资”等进行说明，以期对司法实践起到指导作用。
关键词：集资诈骗罪 非法占有目的 诈骗方法 非法集资
根据我国刑法第192条之规定，集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
一、非法占有为目的
非法占有目的作为集资诈骗罪主观要件中的核心要素之一，对于区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限具有十分重要的意义。 首先，行为人是否具有非法占有目的是区别集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪以及相关民事借贷纠纷的关键。其次，是在我国刑法对集资诈骗罪仍保留死刑的情况下，还可能关系到行为人的生死命运。 但是“非法占有目的”毕竟是一种主观心理状态，对它的认定就显得相当的困难，为更好地对此进行认定，将从以下几个方面进行说明。
（一）“非法占有目的”的含义界定
对于集资诈骗罪“非法占有目的”的学说主要有“控制说”、“把持说”、和“双层内涵说”。“控制说” 认为,行为人在主观上具有将非法募集的资金据为己有的目的,既包括将非法募集的资金置于个人控制之下,也包括将非法募集的资金置于本单位控制之下。[1] “把持说”认为，“非法占有为目的”是指行为人意图达到的对以诈骗方法募集到的资金的永久性把持。[2] “双层内涵说”认为，以“非法占有为目的”在实质上有两层含义:其一,行为人主观上具有非法占有投资者资金的意图；其二,行为人主观上根本没有回报投资者的意图。且后者具有决定作用。[3]笔者比较赞同第三种观点，理由如下:一是“非法占有目的”作为一种主观心理状态，难以直接判定，采用行为人控制或永久把持说的观点难以具体化为司法认定标准；二是采取“控制说”或“把持说”难以将集资诈骗罪与其他金融诈骗型犯罪相区分；三是“双层内涵说”为司法界所认同， 最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定的四种情形便是行为人主观上根本没有回报投资者意图的具体反映。对“双层内涵说”进行具体分析，便不难发现其实质在于行为人希望将集资款项不法所有。综上所述，对集资诈骗罪“非法占有目的”进行理解时，应当注意刑法意义上的占有不同于民法上作为所有权四项权能之一的占有，刑法中的非法占有应等同于非法所有，这也是我国的通说观点，通说认为，所谓非法占有目的，是指以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的。[4]
（二）“非法占有目的”的相关司法解释及其评析
围绕如何认定金融诈骗罪的“非法占有目的”，最高法院、最高检察院已陆续出台不少司法解释、文件对此予以专门规定，主要包括：一是1996年公布施行的 《最高法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1996年解释》）规定，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：1.携带集资款逃跑的；2.挥霍集资款，致使集资款无法返还的；3.使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；4.具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或致使集资款无法返还的。
二是最高法院于2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称 《2001年纪要》）规定，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：1.明知没有归还能力而大量骗取资金的；2.非法获取资金后逃跑的；3.肆意挥霍骗取资金的；4.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5.抽逃、 转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；6.隐匿、销毁账目，或搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；7.其他非法占有资金、拒不返还的行为。 三是2010年公布施行的《最高法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010年解释》）规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：1.集资后不用于生产经营活动或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例， 致使集资款不能返还的；2.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；3.携带集资款逃匿的；4.将集资款用于违法犯罪活动的；5.抽逃、 转移资金、 隐匿财产，逃避返还资金的；6.隐匿、销毁账目，或搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；7.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；8.其他可以认定非法占有目的的情形。从上述规定可以看出《2001年纪要》在前述《1996年解释》的基础上增加了第1、5、6种情形，且由于该《2001年纪要》 是关于金融诈骗罪而不仅是关于集资诈骗罪的非法占有目的的认定所作出的规定，故其第2、3、4、7种情形的具体用语有别于前述《1996年解释》且相比之其用语也更为准确、严谨。而《2010年解释》与前述《1996年解释》、《2001年纪要》的不同之处主要在于增加规定了第1、7种情形。
综观这些司法解释、文件所列举的各种情形，我们不难发现其中存在如下问题：
1.相关规定对传统刑法理论提出了挑战。例如，行为人“利用集资款项进行违法犯罪活动”并不必然说明行为人具有非法占有的目的。 假如行为人将集资款用于赌博、贩毒、走私等违法犯罪的目的是赚取“利润”后将集资款归还给出资人，尽管该“利润”本身具有非法性，行为人赚取该“利润”的行为可能构成其他犯罪，但是据此并不能说行为人对集资款本身具有非法占有的目的，因为传统理论认为“非法占有”是一种不法所有和永久占有的意图。由此可见，只要行为人使用集资款进行违法犯罪活动的便认定其对无法归还的全部集资款具有非法占有的目的有客观归罪之嫌。同样，“纪要”“2010年解释”中规定的多种隐匿款项的行为，也不能推断出行为人具有非法占有目的结论的唯一性。“2010年解释”第4条第2款第5、6、7项规定的行为或许侵害了受害人的所有权或占有权，但不能以此证明行为人有完全否定现存所有权制度或占有制度的心态。而且，该行为往往并未对一般的交易往来关系造成损害，所以这样的侵害就不能开放性地针对所有的社会成员，而只能局限在受害者个人的范围。[5]
2.相关司法解释均采用事后推定的方式，体现出一种结果论的倾向，这与集资诈骗罪目的犯的性质不相符合。集资诈骗罪是典型的目的犯，目前，对于目的犯之目的，存在传统的“直接故意犯罪之内的目的“与参照了国外理论的“主观超过要素的目的”两种理解方式。两种观点虽然大有不同，但均认为目的犯不以结果论。也就是说，认为目的犯之所以构成犯罪，特定目的的存在是核心要件。对于法定目的犯而言，行为人对法定犯罪目的一直持希望态度，这种犯罪目的自始至终在指引着行为人的意志心理，并进一步支配行为的实施和结果的发生。前述司法文件的陆续出台与频繁实行，使得可以认定为“非法占有目的”的情形越来越多，各地法院在审判实践过程中，逐渐地弱化“非法占有目的”的认定，并且认定结果也缺乏统一性，这与刑法理论对理论界对“非法占有”的认定需要严格要求，慎重人罪的思想相违背。
3. 从刑事司法实践来看, 司法解释确定的判断标准难以实现对集资诈骗罪的及时早期治理，从而使得现实生活中的集资诈骗罪造成的危害相当严重。出现这种现状的原因在于最高院在出台司法解释时过多地考虑考虑审判机关的利益，而忽略了其它司法机关运用该判断标准打击、预防金融诈骗罪的需要，这就使得在初始阶段打击金融诈骗罪的可能性降至最低。根据上述司法解释来认定“非法占有目的”，法官会感到非常快捷与方便，但是对于公安检察机关而言，在危害结果出现前证明行为人构成犯罪的可能性微乎其微，而且也不愿意承担这种风险，这就难以实现对集资诈骗罪的早期控制和追究，由此引起的直接后果就是集资诈骗罪的危害被放大了，打击集资诈骗罪的成本也加大了，从目前集资诈骗个案中动辄上百万、上千万甚至上亿元的不可挽回的损失可以看出，错过在初始阶段打击集资诈骗罪的代价的确是不容忽视的。
（三）非法占有目的的形成时间
法律上的时间通常包括两个内涵即时间点和时间段，具体到集资诈骗罪上，所谓时间点就是指非法占有目产生的准确时间，所谓是指时间段便是指非法占有目的产生的时间范围。在这里，笔者想要详细说明的是前者，即非法占有目的产生的准确时间。为了更好地分析非法占有目的的形成时间，可以将集资诈骗罪分为集资行为前、行为中和行为后三个阶段。对于非法占有目的产生于集资行为前，无论是理论界还是实务界均无争论。而对于集资行为过程中和集资行为完成之后产生的非法占有目的能否构成集资诈骗罪，一直以来争议较大。有的学者认为，如果行为人在集资的初期并无非法占有集资款的目的，而随着后来情况的变化，产生了非法占有的目的，因而拒不返还集资款的，仍然构成集资诈骗罪。也就是说，作为集资诈骗罪的主观要件的非法占有目的，既可以形成于事前，也可以形成于获得集资款之后。[6]这种观点的理论基础是事后故意理论，但随着刑法理论的发展，学界普遍认为事后故意理论存在天然的缺陷，因为集资行为结束之后，不可能再有欺诈行为，即认为集资行为之后产生的故意不能构成集资诈骗罪。于是，又有两种观点：仅承认行为前的故意，同时承认行为前和行为中的故意。持第一种观点的学者根据犯罪主观方面的相关理论，认为犯罪目的仅存在于直接故意犯罪中，且集资诈骗罪中的非法占有目的必须产生于集资诈骗行为实施之前。[7]持第二种观点的学者中有人认为，犯罪主观态度决定客观行为的具体表现及其实现，金融诈骗罪主观要件“非法占有目的”之产生，应在行为前或行为时，如果行为人在行为当时没有非法占有目的，而是在事后才产生此目的，则不能认定行为人具有金融诈骗罪的犯罪目的。[8]这一观点产生之初，主要是对事后故意学说的批判，针对整个金融诈骗罪，排除了事后故意，得出行为前或行为中的结论。目前，持同样观点的学者多以目的犯的基本理论为出发点，认为：“由于集资诈骗罪名是目的性犯罪，需要先产生动机目的，进而在动机和目的支配下进行犯罪，故犯罪产生于事前或事中。”[9]目前，这种观点是学界的主流观点。笔者认为，非法集资罪犯罪目的的确立，一般是在行为人实施非法集资行为前，也就是为行为人在非法占有目的支配下的非法集资行为。对于行为人在实施集资型金融犯罪过程中，产生非法占有目的是否符合本罪犯罪目的的要求，需要仔细探究。上述司法文件中仅有“纪要”对非法占有目的的产生时间作出了规定。其规定，“对于以非法占有为目的非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。”显而易见，该规定确定的时间范围包括行为前和行为中。所谓“行为中”即此处的“集资过程中”，普遍认为，指的是实行行为过程中，在集资诈骗罪中体现为获取集资款的过程中。但是，由于“纪要”的表述过于简单，对“集资过程中”仍有两种理解方式。一是认为只要集资过程中产生非法占有目的，便应将整个集资过程认定具有非法占有目的，继而，将全部集资款项计入非法集资罪之内。二是认为对集资过程中产生的非法占有目的，应具体分析产生时间，对于该故意产生之前的获取集资款的行为，由于不存在故意，根据主客观相统一原则，不得认定为集资诈骗罪，构成其他罪的，按照其他罪认定。对此，笔者较支持第二种观点。对于行为后即在行为人非法控制集资款项后产生非法占有的目的是否构成集资诈骗罪，笔者还是持上述通说的观点，即不承认这种事后故意，也即不构成集资诈骗罪，但我们不得不注意这样“2010年解释”的规定，其规定体现了一种将“非法占有目的”形成时间延伸到集资行为之后的趋势。“2010 年解释”关于非法占有目的情形的规定表明了一种向后延伸的趋势。特别是第 4 条第 2 款第 1 项，关于集资款使用的规定，实际上确认了即使取得集资款时不具有非法占有的目的，占有之后才产生这种故意，亦可构成集资诈骗罪。[10]
二、诈骗方法的认定
何为诈骗，我国刑法并没有给出一个明确的定义，刑法理论上一般将其概括为“虚构事实或者隐瞒真相”，但民法上的欺诈也是“虚构事实或隐瞒真相”，这就需要我们在对集资诈骗罪的“诈骗方法”进行认定时保持谨慎的态度。参考上述提到的“96年解释”第3条第2款的规定，所谓“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。所谓“虚构集资用途”是指集资诈骗行为人虚构各种“有利于”回报投资者的用途，而实际将集资款非法占为己有。“虚假的证明文件”是指行为人为了骗取公众的信任，伪造各种能证明自己经济实力的文件，同时利用公众对政府机关比较信任的心理，伪造各种政府机关的证明文件以证明其集资的合法性。“高回报率”是行为人集资诈骗得逞的最有力的手段，虽然国家允许集资的利息可略高于银行存款利息率，但集资诈骗行为人承诺的利息率要远高于规定的界限，从根本上讲这种利息率又是无法兑现的。[11]
综上所述，认定“诈骗方法”时应注意以下方面因素：一是要看诈骗的目的，集资诈骗罪诈骗是为了将集资款项非法据为己有，而不是为了生产经营；二是诈骗与危害结果之间要具有因果关系，即行为人是因为被骗而将款项置于集资人控制之下，如果行为人是出于高回报的考虑自愿参与集资，即使其血本无归，也不能认定为使用诈骗方法；三是“诈骗方法”在集资诈骗罪中应是主要或唯一的手段，因此不能将集资过程中略带夸张、欺诈成分的集资手段理解为“诈骗方法”。
三、非法集资的认定
我国现行《刑法》对于“非法集资”没有给予准确、具体的定义，但“2010年解释”对非法集资活动进行了定义。依据该解释，首先“非法集资”应当是违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为；其次，非法集资活动还应当同时具备四个条件：(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对此，笔者将“非法集资”概括为以下三个特征：
（一）所谓非法性，顾名思义就是指集资活动违反了法律法规的相关规定。根据解释这种非法性主要体现为“未经有关部门依法批准”，即不具备集资主体的资格，此外，根据现实生活实践，非法性经常体现为集资目的不具备正当性，例如为了弥补亏顺、转嫁风险为目的而集资，这显然是不合法；集资方式非法，一般而言企业募集资金主要是通过发行股票、债券等方式进行，如果其以存款付息的方式进行集资便是违法的；集资行为不合法，即行为人不按照法定的方式、程序和条件、期限等法定要求进行。
（二）所谓公开性就是指通过各种方式向社会公众宣传，以便公众知晓。上述“2010解释”明确指出“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。所谓社会公众是指不特定的多数人，这表明集资的对象具有多数性和不特定性，所谓不特定是指具有向更多的人扩散的可能。这里需强调对象特定与不特定并没有一条清晰的界限，二者在现实生活中可以相互转化，对此也有相应的司法解释体现了这一观点，例如，“2010解释”将“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”这种情形明确认定为向社会公众吸收资金 ，本来亲友和单位内部人员是特定的，但一旦他们在向以外的人吸收资金，对象便成为不特定的。
（三）所谓“利诱性”是指集资主体会承诺在一定期限内给出资人还本付息，而且往往带有高额回报率。至于还本付息的方式不局限于货币，也有实物形式或其他形式。
【参考文献】
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