李佳闻 江苏金汇人律师事务所
【摘 要】中国已经是柬埔寨最重要的外国投资人，华人在柬数量也有60余万，柬埔寨渐渐成为了中国企业走出去的重要国度。而西港工业园正是其结晶，同时也是无锡企业践行“走出去”战略的成功典范，随着“一带一路”战略的启动，更多的中资企业开始走向西港工业园，柬埔寨与中国的国情、相关规定有很大的不同，中国一些“走出去”的企业因对所其法律环境研究不够，在投资项目中交了很多“学费”，甚至让大笔投资有去无回。因此，了解其相关法律规则对投资者处理、控制和管理投资项目中的法律风险而言尤为重要，柬埔寨有着强大的劳工工会，经常出现罢工，在柬埔寨如何“用工”，指导企业如何“用好工”，更好的实现中资企业及西港工业园的发展，中国律师，特别是无锡律师，理应在此中发挥应有的价值与作用。
【关键词】大陆法系 劳工法 工会 罢工
2013年9月和10月，中国国家主席习近平在出访中亚国家哈萨克斯坦和东南亚国家印度尼西亚期间，分别提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的倡议，简称“一带一路”倡议，投资贸易合作是“一带一路”建设的重点内容，自该战略构想提出以来，中国企业在“一带一路”沿线国家的投资已经明显增多，我们无锡企业也响应此战略大步走向了世界，柬埔寨西港工业园区正是其中颇具影响力的一个典型代表。“一带一路”建设为中国企业“走出去”带来发展机遇的同时也伴随着大量制度和法律风险，东道国的整体法律环境作为投资项目中重要的游戏规则，决定了中国企业在相关领域中应当如何投资、如何建设、如何运营以及如何退出的大背景。各个东道国的法律规定差别大，与中国的相关规定有很大的不同，中国一些“走出去”的企业因对所投资东道国的法律环境研究不够，在投资项目中交了很多“学费”，甚至让大笔投资有去无回。因此，了解东道国相关法律规则对投资者处理、控制和管理“一带一路”投资项目中的法律风险而言尤为重要，而律师作为法律专业人士，理应在此中发挥应有的作用与价值。
柬埔寨素来是我国的友好邻邦，亦是“一带一路”战略中的重要环节，西哈努克港经济特区是由江苏太湖柬埔寨国际经济合作区投资有限公司与柬埔寨国际投资开发集团有限公司为积极响应国家“走出去”发展战略联合开发的，与无锡有着深厚的渊源，是2006年在中国商务部首批境外经贸合作区招标中中标的8个合作区之一，是全国首批通过商务部、财政部考核确认的6个合作区之一。经过十余年耕耘，已成为柬埔寨最大的经济特区，被誉为中柬务实合作的样板，是“一带一路”战略正式施行前的先行者与开拓者。目前已有中国、欧美、日韩等国家及地区的109家企业入驻，全部建成后，将形成8至10万产业工人就业的配套功能齐全的生态化宜居新城。
同时，投资者也可能面临包括市场准入、采购法、竞争法、反腐败法、产品质量法、合同法、环境法、劳工保护法、知识产权法等诸多方面的法律风险。2017年5月18日，为落实中央“一带一路”战略，进一步发挥柬埔寨西哈努克港经济特区项目的平台作用，为我省“走出去”企业提供优质高效的法律服务，江苏省司法厅、无锡市人民政府和红豆集团有限公司在无锡签订了共建江苏驻柬埔寨“一带一路”法律服务中心框架协议，作为无锡律师，这是机遇，更是挑战。
西港工业园的快速发展，势必会吸引越来越多的中国人及其他外国人前往，也会吸引更多的柬埔寨当地职工，投资者“用工”上的法律服务需求必将十分巨大而迫切，结合柬埔寨所属于法系、劳工法及工会组织（特别是纺织、制衣行业），探讨其用工风险正是本文阐述和分析的重点。
一、柬埔寨法系介绍
在“一带一路”沿线国家中，柬埔寨曾被法属殖民，其现代法治体系及理念深受法国影响，属于大陆法系国家。具体介绍如下：
1、大陆法系的基本特点。（一）全面继承罗马法；（二）实行法典化，法律规划的抽象化及概括化；（三）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能；（四）在法律推理形式和方法上，采取演绎法。当然，大陆法系并不是僵化、凝固、一成不变的，也会不断的变革。
2、投资大陆法系国家注意事项。（一）由于大陆法系国家是成文法国家，其法典构成了法律体系机构的主干，法律条文具有确定性、透明性和稳定性。所以当预备投资一个大陆法系国家时，系统地学习该国主要法律或者某一特定法律是可能的也是必须的；（二）因大陆法系国家强调法官只能引用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也受到法律本身的严格限制，因此法官只能适用法律而不能创造法律；（三）大陆法系国家一般将一个民事诉讼程序分为几个独立的阶段，比如预备阶段、取证阶段、判决阶段，这就意味着一个案件几乎不会一次开庭就结束，周期相对较长。（四）在刑事诉讼程序中，大陆法系偏向于“纠问式”的诉讼程序。
因此，柬埔寨的法系决定了在该国顺利“用工”，必须首先系统性学习其劳工法及相关成文法。
二、柬埔寨王国劳工法简介
柬埔寨最新的劳动法于1997年1月10日被柬埔寨王国国会第7届大会在其第一次立法会议上通过，并于1997年3月13日正式颁布施行，它是在1992年劳动法的基础上为了满足美国给予最惠国待遇和关税普惠制进行修订，共计396条。本文从以下几个方面进行介绍：
（一）外国人在柬工作
柬埔寨劳动法第261条规定，外国人在柬埔寨工作必须获得劳动部的许可。劳动与职业培训部为柬埔寨柬埔寨劳动就业的政府主管部门，负责管理来柬埔寨就业的外国劳工，该部于2002年12月成立“外国劳工管理委员会”（FWAC），负责制定申请接受外国劳工来柬埔寨就业的各种手续，协助外国劳工与雇主协会解决外国劳工相关问题。2014年7月16日，劳动部和内政部联合发布规章，要求企业提交雇佣外国人情况，包括披露员工总数、员工流动情况、使用外国人的配额、外国人雇佣合同，以及外国人的护照和签证信息、工作许可等等，以便检查。2014年8月20日，劳动部发布规章，规定了企业雇佣外国人的比例。2015年1月，劳动部就企业申请外国人工作许可发布操作指南。非法雇佣外国人的企业将被罚款，外国人可能被驱逐出境。
企业在柬埔寨雇佣外国人的主要要求和程序如下：
1、对受雇外国人的要求：外国人必须持有合法的护照、有效的签证（商务人士一般持有E类签证，少数持有K类签证）、无传染性疾病、适合工作；
2、雇佣外国人的比例限制：原则上要求企业优先雇佣柬埔寨人，企业可以雇佣外国人作为专业人士、工程师或者从事其他专业工作。雇佣的外国人一般不超过所雇佣的柬籍员工总数的10%，具体细分为：办公室雇员，不超过3%；专业人士，不超过6%；非专业人士，不超过1%。超过10%时，企业需要详细说明特别理由，比如拟雇佣人员的专长、专业技能等。
3、程序要求：
a、先申请配额：企业在每年的11月底前，向劳动部提出配额申请，同时说明下一年拟雇佣的外国人数量、柬籍员工数量、雇佣外国人的理由。申请配额时，须提交申请表、说明拟雇佣的人数、人员的变动情况等。申请费预计20美元。
b、再申请工作许可：获得配额批准后，最迟在第二年的3月底前针对每个外国人申请工作许可。申请时，须提交申请表、现有员工总数（柬籍、外籍）、外国人照片、护照和签证（E类或者K类）、雇佣合同、体检证明。申请费每人预计100美元。
当前柬埔寨外籍劳务市场秩序有待加强，一些不法中介利用外籍劳务人员急于谋职的心理进行欺诈，并由此引发的劳务纠纷案件也时有发生。
（二）公司内部规章制度
雇佣超过8个人的企业，都必须制定内部规章制度，并由劳动部的监察员签字确认。内部规章制度的变更也要经过监察员签字认可。内部规章制度主要包括：职位申请、工作描述、医疗检查、工作时间、休假、工资、福利、门禁、处罚措施等等。内部规章制度应当在企业内部公示。
（三）雇佣人员及员工类型
企业应当优先雇佣柬埔寨人。企业在招聘人员时，不得收取任何款项，也不能要求员工工作以抵偿员工对企业的欠款。不得雇佣不满15周岁的人。强烈建议只雇佣年满18周岁的人。
劳动法把员工分作四种类型：普通员工、临时员工、兼职员工、试用期员工。普通员工所签署的劳动合同又分作固定期限（fixed duration contracts，以下简称FDC）与无固定期限（undetermined duration contracts，以下简称UDC）。有明确的起始期限且不超过2年的书面劳动合同是FDC，其他情形属于UDC。劳动仲裁委员会认为，FDC可以多次延期，但如果总期限超过2年，那么该合同属于UDC。临时员工是指从事需要在短时间内完成的特定工作的人，或者从事临时性的、间歇性的或者季节性工作的人。但如果临时员工连续超过2个月每月工作21天，那么，这些员工将被认定为普通员工。临时员工与普通员工同工同酬，但企业可以根据临时员工的工作时间缩减待遇。企业可以不提供年休假、病假、节假日、奖金和其他福利给临时员工，但要相应提高每小时工资以补偿他们的损失。兼职员工是指每周工作时间少于48小时的人，企业可以兼职员工的工作时间按比例缩减待遇。企业可以设定试用期，但最长不超过3个月。
（四）工资
柬埔寨政府只针对纺织、服装和制鞋业规定了最低工资，其余行业没有最低工资的要求，只要求“所支付的工资足以维持人格尊严”。2015年，纺织、服装和制鞋业的最低工资为128美元，试用期最低为123美元。
工资须在工作日发放并提供工资单，如果工资发放日适逢节假日，则应提前发放。
工资不得随意扣减。劳动法对企业扣减工资做了严格限定，企业只有在四种情况下才能从工资中扣减相应的成本，且扣减后发放的工资不能低于最低工资：
1、员工没有返还工具、设备；或者
2、员工损坏其控制、使用的物品；或者
3、员工欠付企业福利店的款项；或者
4、员工须缴纳的工会会费。
劳动法还明文列示了绝对不可扣减工资的情况，比如：因员工违反规章制度或者拒绝加班进行罚款、扣减部分工资作为续签合同的保证金等等。
（五）工作时间
正常的工作时间是每天8小时，每周6天。每周至少休息1天，且通常是星期天。晚上22点以后第二天05点以前工作的，属于夜间工作。夜间工作须支付1.3倍工资/小时。加班仅限于紧急和例外事项，加班须员工自愿，每天最长不超过2小时。员工不愿意加班，企业不可加以任何处罚。关于加班费的计算：礼拜一到礼拜六加班，1.5倍工资/小时；礼拜一到礼拜六夜间加班，支付2倍工资/小时；周日、公休假日加班，支付2倍工资/小时。
（六）公休假日、休假
政府一般在每年的10月左右公布次年的公休假日。
普通员工每年有18天（每月1.5天）的带薪年休假。其他员工可根据工作时间按比例获得带薪年休假。普通员工的工龄每增加满3年，企业应当多给予1天的带薪年休假。比如，工作了5年的员工，带薪年休假19天；工作了7年的员工，带薪年休假20天。员工只有在工作期满1年后，才能休带薪年休假。员工要求休带薪年休假，企业除非有特别紧急的理由，不可拒绝。但企业可以规定，员工在休带薪年休假前，必须提前多长时间通知企业。带薪年休假不得约定放弃。未休完的带薪年休假，可以折抵工资发放。
特休假指婚假、丧假、产假等。企业通常不应拒绝特休假申请。企业可以从员工剩余的带薪年休假天数中扣除特休假天数。如果员工无带薪年休假可扣，则企业可以要求员工工作换补，但每天工作不可超过10小时、每周不超过54小时。
员工可以申请病假，病假超过6个月的，企业可以解除劳动合同。病假不超过1个月，企业给付100%的工资；病假的第二、第三个月，给付60%工资；病假第四个月起，可不支付工资。
产假90天。对于工作满1年的员工在产假期间，企业须支付50%工资。对于喂养1周岁以内婴儿的母亲，企业应当给予每天1小时的哺乳假。该哺乳假不得以金钱折抵。
（七）职业健康与安全
工作场所满50人，必须设置医务室。医务室须配备医生、医生助理、护士，病床、必备药品等。
工作场所必须有洗手间，洗手间的数量根据员工数量确定。劳动部规章对洗手间的地板、采光、排水、清洁次数等都有详细规定。
工作场所须置备安全的饮用水。工作场所不得饮酒。
此外，法律对工作场所的采光、噪音、通风、温度等都做了详细规定。
（八）工伤
工伤是指因工作原因，或者在工作时间内，或者在直接上下班途中，发生的事故。职业病属于工伤。
企业须支付员工因工伤而产生的医疗和卫生保健费用、伤残费用、死亡费用。员工故意造成工伤的，企业可不负责。
法律对工伤致残、致死的赔偿，都有详细的计算公式。
（九）处罚员工
企业可以处罚员工，但要符合法律和内部规章制度的规定。企业处罚员工，要有证据，并且企业对员工的处罚措施应当和员工的违规行为相适应。员工严重违规（serious misconduct），企业可以立即开除，但必须在企业知道之日起7日内作出；其他情形的处罚决定，必须在企业知道之日起15日内作出。
员工有下列情况可被认定为严重违规：
1、欺骗企业；
2、有欺诈行为，拒绝遵守劳动合同，泄密；
3、严重违反纪律、安全和卫生守则；
4、威胁、攻击同事或者企业；
5、教唆其他同事从事严重违规的行为；
6、在工作场所进行政治宣传、活动或者抗议；
7、在罢工中使用暴力，等等。
法院可以根据具体情形，认定员工的行为是否属于严重违规。但是，符合法律规定的罢工不属于严重违规。
企业可以根据内部规章制度中止履行劳动合同（企业不付工资、员工无需工作），但中止仅限于极少数情形，比如：
1、根据合法的内部规章制度，中止某员工的劳动合同；或者
2、企业面临严重的经济问题，但此种中止必须在监察员监察下执行。
（十）劳动合同的解除和终止
（一）FDC的解除和终止
约定的期限届满前，企业应当按照法律规定的期限提前通知员工是否续签劳动合同。通知的期限最长提前15天。在没有提前通知的情况下，FDC自动顺延相同的期限。
如果通知的期限少于法律规定，企业应当提供代通知金作为补偿。在有通知不予续签FDC的情况下，企业还需支付离职补偿。离职补偿为员工在企业工作期间所领取的工资总额的5%。
如果FDC期限未满，在员工严重违规时，企业可在知道严重违规行为7日内解除FDC。双方还可以通过协商一致的方式解除FDC，但企业需要支付5%的离职补偿。如果企业非法解除FDC，则除了支付5%的离职补偿外，还需要支付FDC期限内未履行的期限的员工工资作为赔偿。同样地，员工非法解除FDC，也要赔偿给企业造成的损失。
（二）UDC的解除和终止
员工可以任何理由解除UDC，员工自愿离职时，企业不需要支付离职补偿。员工严重违规时，企业可以在知道该严重违规行为之日起7天内解除UDC，可不提供任何离职补偿、赔偿。在其他情况下，企业一方只能以员工的能力、行为或者企业要求等合法理由解除UDC，并依法提前通知和提供离职补偿。
提前通知的期限依照员工在企业的工作年限而定，最长为3个月，否则企业须支付代通知金。
离职补偿依照员工在企业的工作年限而定，每满1年，支付15天，6个月封顶。企业无合法理由，解除UDC时，除了离职补偿之外，还要相当于离职补偿金的赔偿金。
（十一）劳动争议
劳动争议一般通过协商、调解、仲裁、罢工、诉讼的方式解决。个别争议和集体争议要经过的解决步骤不同。个别争议一般是指企业和一个员工的争议，集体争议通常是指企业和一群员工的争议，如果争议对方是工会，那么一般认为是集体争议。
通常争议双方先通过协商解决争议，协商不成，再进入调解程序，调解由劳工部主持，在15天内完成。个别争议可自愿选择是否进入调解程序。在调解期间，员工一方不能罢工，企业一方也不能阻止员工工作。调解达成一致，双方必须执行。调解不成，劳工部会将争议提交仲裁委员会处理。仲裁期间，员工一方不能罢工，企业一方也不能阻止员工工作。双方在收到仲裁裁决后8天内如无异议，则必须执行仲裁裁决。
罢工需要经过工会无记名投票表决同意，且必须提前7个工作日通知企业和劳工部。罢工只能以和平方式进行。罢工员工的暴力行为属于严重违规。罢工期间，企业可不支付罢工员工的工资，但企业也不能另外招募新员工以替代罢工员工。
在产生争议时，企业应当避免激化矛盾，在发生暴力冲突时，企业往往直接地遭受更重大的损失。
（十二）工会
雇佣超过8人的企业必须设立工会或者设置员工代表。员工有自由加入工会的权利。如此规定足见该国工会组织的强大，关于工会，将在下文专章论述。
（十三）文档保管
所有与劳动法有关的企业文档，比如工资名册、开业登记等等，必须至少保存3年。由于税法规定有关会计文档必须保存至少10年，所以，文档的保管越久越好。
综上可知，柬埔寨劳动法律规定的比较细致，对劳动者的保护也比较周到。对投资者在利用柬埔寨劳动力方面实际上没有什么限制，但对于外国人在柬埔寨工作施加了部分限制，但相对于临近区域其他国家来说，这种限制也是较宽松的。
劳动法是保护劳工的法律，是公共政策，所以，雇主提供的各种条件、待遇不能低于劳动法的要求，否则无效。总而言之，对于投资者来说，劳动法的遵从十分富有挑战性。对该国劳动法的大多数规定，中国律师并不陌生，但对于其中关于工会及罢工的规定，还是陌生的，需要进一步的理解与学习，以期更好的提供对应法律服务。
三、柬埔寨劳工工会简介
（一）柬埔寨工会现状及风险提示
《柬埔寨劳工法》规定，工人可在企业设立工会，工人和工会可以组织罢工活动。目前，柬埔寨注册有9个全国性的工会组织，号称拥有会员10多万人，其中有8个工会分布在制衣行业。大部分制衣厂登记的工会都属于这8大工会。所有工会都是为了保护工人（主要是柬籍工人）的利益（甚至并不合理的利益）而设立的。与之对应，由于柬埔寨纺织、制衣业用工人数多，工会多，为对应该行业的劳资纠纷及福利待遇等问题，主要企业雇主还专门成立了柬埔寨制衣厂商协会（GMAC）。柬政府迫于美国和国际劳工组织对劳工权力问题的压力，其制定的劳工政策和在处理劳资纠纷过程中，往往重劳工权益的保护而轻资方合法权益的保护。鉴于红豆集团正是一家大型的制衣企业，相关工会问题更应得到无锡律师的关注。
商务部一直明确告知在柬埔寨的中资企业要实现合理控制工薪成本，减少劳资摩擦，维护企业的正常经营，就必须学会妥善处理与当地工会的关系。
（1）要全面了解柬埔寨《劳工法》，熟悉当地工会组织的发展状况、制度规章和运行模式。根据法律规定，无论劳工及雇主均有权不需预先核准，自主组建专业组织。劳工组建的专业组织称为“劳工工会”，雇主组建的专业组织称为“雇主协会”，禁止组建雇主与劳工同为会员的行业工会。工人的罢工全和雇主的闭厂权受法律保护。
（2）要严格遵守柬埔寨关于在雇佣、解聘、工资、休假等方面的规定，依法签订雇佣合同，对员工进行必要的技能培训，按时足额发放员工工资，保障工人休假权利。解除雇佣合同应按规定提前通知员工，并支付解雇补偿金。
（3）在柬埔寨，工会活动受到国内法律的保护，并且得到西方发达国家和在柬埔寨有关非政府组织（如人权组织、国际劳工组织等）的大力支持，部分工会还受反对党操纵，活动较为活跃，经常组织大规模罢工，游行和示威活动，造成工厂直接或间接经济损失。因为，为了企业的生产和发展，企业应设法加强沟通、争取理解、积极引导，尽量化解企业与工会矛盾，避免罢工，以防止因劳资纠纷、罢工示威等给企业造成不必要的经济损失。
（二）柬埔寨制衣纺织行业罢工现状及风险防范
根据先前普华永道会计师事务所的调查，柬埔寨纺织项目的主要风险点就是罢工对生产的影响。纺织业在柬埔寨是一个较成熟的行业，也是当地第一大的工业行业，其技术人员充足度和出口市场畅通度都不存在障碍。然而普华永道给出了关于柬埔寨制衣业罢工的相关数据，在2011年罢工天数占正常工作日的比例基本在15%，且每年都有稳定增长；2012年罢工次数和2011年相比增长了35%，大大占用了正常的工作时间。同时普华永道分析了柬埔寨纺织、制衣业工人罢工的主要原因是要求增加底薪，原来该行业基本采取计件制，底线不高。以2011年为例，很多罢工都要求提高底薪，2015年很多罢工都提出了明确的要求，比如提高底薪到160美元等。而有的时候，罢工并不一定针对工人所工作的工厂，比如2015年度最大规模的一次罢工，原因是因为上文曾提及的，政府发布的2015年成衣和鞋帽类工人的最低工资确定为128美元，这个最低标准工资低于纺织业工会确定的最低标准140美元，这一冲突出来后，就一直有针对这个最低标准的罢工现象。许多外资企业主担心罢工升级为武斗，甚至考虑出售工厂撤出柬埔寨，这对于柬埔寨政府来说也是极其不愿意看到的局面，所以柬埔寨当局目前对于罢工的态度是较为积极的遏制态度，禁止大规模的罢工和游行。关于罢工的成因，如上文所述，柬埔寨反对党的发动工作也是不可忽视的，比如2013年，全年发生了131次罢工，其中不少罢工都是反对党基于其政治目的而发动的，他们会游说工人罢工、游行，甚至提出政治诉求，比如要求重新选举等。普华永道同时指出，如果柬埔寨的最低月薪达到160美元，那么柬埔寨的纺织业至少在劳动力成本上就丧失了优势，特别是与其邻国越南相比，已经失去了竞争力。
面对上述挑战，如果直接放弃对柬埔寨纺织业的投资，是极为可惜的，毕竟大量的柬埔寨纺织企业的生产能力、订单情况和经营成本结构都比较理想，更重要的是，这是国内纺织、制衣企业走出去、转降劳动力成本战略发展的很好的布局选择。其实收益与风险并存，只要将风险控制在预设范围即可，需要的是提供办法。比如，可以在柬埔寨打听罢工较少的各个服装、鞋帽和纺织类厂家，并积极与其沟通，讨教尽量停息罢工的秘诀，各家公司也肯定都是有一些具体办法的；再比如停产一段时间，让劳动自然离职一些，重新招聘的时候，尽量将一个家庭的主要劳动力同时招聘入厂内，同时对于属于反对党的员工尽量避免招聘；平时举办一些活动、开设一些中文课程以吸引和团结劳动者；对于薪酬支付，给予劳动者增长计划和希望，使劳动者对薪酬增长有起码预期；对于工厂中层岗位给予更多培训和提升机会，起到激励作用；设置全勤奖，奖金较为丰厚，鼓励大家工作全勤等。
四、风险防范建议
柬埔寨政局稳定，市场经济自由度也较高，欧美国家也给予柬埔寨普惠制待遇，特别是对于其纺织、服装等物品的进出口关均实行较为宽松的配额和税率政策，加之柬埔寨政府对西港工业园区的建设也十分支持，与中国当前产业结构调整十分对口，仍是中国企业的优质投资之地。但其政府官员腐败情况普遍、行政效率较低，法律也不健全，缺少成熟的法官、检察官等司法官员，其法律对劳工的保护实际也是超出了柬埔寨当前发展的实际国情，对于在柬中国企业的“用工”风险防范，更多工作应放在平时，常态时正确合法“用工”，与工会和谐相处；出现劳资纠纷时，如何运用专业法律知识，合情、合法、合理地与工会谈判、博弈，防范激化，避免罢工，最大化争取投资方权益，必将需要大量律师投身其中，先前也习惯于聘请当地有经验的律师解决纠纷，这必然不是长久之计。本文仅讨论了在柬“用工”问题，实践中股权纠纷、土地纠纷等也一直是困扰在柬中企的难题，但随着中资企业的增多，及相关法律平台的搭建，中国律师，特别是无锡律师，借着江苏驻柬埔寨“一带一路”法律服务中心的天时地利，更应积极投身其中，大步“走出去”，以期为在柬中国企业更好地提供法律服务，实现双赢。
